旅企法律援助专栏第六期｜内讧不断！旅行社这笔保证金必须退！

在新冠疫情影响下，旅游企业受到了极大冲击，损失惨痛。大量退改签投诉、政策法规解读及持续经营问题深深困扰着旅业从业者。

为此，旅业链接联合旅游独角兽，为广大从业者带来旅企法律援助专栏。

在这里，旅游独角兽专业律师团队将会开辟【读者来疑解答】与【旅游法律原创文章】，通过免费法律援助，解答旅业人在经营从业中遇到的具体问题，为大家带来专业的法律知识和解决手段！

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旅游法律原创文章

第6期

内讧不断！旅行社这笔保证金必须退！

在近一段时间内，笔者发现旅行社纠纷处理几大特点：

1、客户投诉处理案件量逐步下降

2、一般性劳动争议量趋于稳定

3、团款案件催收量逐步增加

4、图片侵权案件迅速冒起

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其中，在最近出现了一类很火又特殊的案件类型：导游要求旅行社退还保证金的纠纷（劳动争议）。

我们知道，旅行社在日常操作过程中，存在许多将导游证挂在自己旅行社的导游。这些导游日常不遵从公司管理，自己可以按照自己所在旅行社要求操作所在旅行社团队，并领取当团的劳务费，也可自行与其他旅行社合作接团，并领取当团操作的劳务费用。社保由个人缴纳给旅行社，由旅行社进行代买。同时为了避免导游在具体操作过程中给旅行社带来损失等其他的原因，就向导游收取保证金。

01 事件梗概

四川某出境旅行社导游14名，分别自2017年到2019年不同时间段到该旅行社订立劳动合同，并由该旅行社社保。该旅行社收取每人5万元的导游保证金。后因疫情影响，出境社无法继续正常经营业务，导游向成都市武侯区劳动仲裁委员会要求该旅行社退还保证金以及支付垫付团费，合计130万元。

02 律师分析

针对上述案件，笔者认为需要首先厘清导游与该旅行社的法律关系。其次，分析该笔保证金以及垫付团费的性质是什么。最后，确定保证金是否应当予以退还以及垫付团费是否应当予以支付。

一、导游与该旅行社的法律关系？

通常来讲我们知道导游分两种：一是与旅行社签劳动合同，申领导游证；二是在导游协会挂证。

那么，从法律关系上，也同样有两种：一是劳动合同关系；二是承揽关系。

因此针对上述案件情况，这14名导游是与旅行社签订了劳动合同，由旅行社购买社保。从表面上看：第一，双方符合法律规定的劳动关系的主体资格；第二，这些导游为旅行社垫付了团费，其工作是旅行社的业务。先不探讨保证金以及团费退还的问题，单就法律关系而言，貌似可以认定为第一种情形：即劳动关系存在的。

但是，笔者认为：

第一，《劳动合同法》第七条明确规定：“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系”。因此，建立劳动关系的法律标准，是实际提供劳动、发生了实际用工，才会建立了劳动关系。而并非是以劳动者是否签订了书面劳动合同来确立劳动关系的成立。

第二，《确立劳动关系有关事项的通知》中也明确了劳动关系成立的三个必要条件（主体资格、人身从属性、经济从属性）。其中笔者认为这三个必要条件中，最为重要的是人身从属性，即遵守旅行社的相关规定和规章制度，根据旅行社的要求提供劳动。因为这是体现企业市场的主体性、劳动不完全合约性质，以及关系的从属特性最直接的要素。若仅存在有适格主体、经济属性并不能定性其法律关系，甚至根据人身属性的不一样可能导致主体的对等性上均会存在不同。

第三，如上述，很多的旅行社实际上存在导游仅挂证，由导游自己支付社保费用，旅行社代为购买，不领工资，不提供或根据自己的意愿提供部分服务。这种虽然披着劳动合同的外衣，却完全不符合劳动合同法的立法本意和认定标准的，实则应当属于为承揽关系。

因此，是否本案案涉的14名员工与该旅行社为劳动合同关系，最重要的判定点为是否有人身从属性、是否真正提供劳动。而非披着羊皮的狼本性就是羊。

二、保证金性质？垫付团费性质？

根据第一点对法律关系的分析，明确要么是劳动关系、要么是承揽关系。因此对于这两种情形，涉及的保证金以及垫付团费应当属于哪种性质呢？

1、劳动关系

根据《劳动法》、《劳动合同法》相关条款，明确规定了除了竞业限制、服务器之外，不能要求员工支付押金等其他费用。因此，对于保证金的收取属于违法行为。

根据《关于职工执行公务在单位借款长期挂账发生纠纷法院是否受理问题的答复》，认为职工从单位借支处理单位事务系职务行为，其与单位之间不存在平等主体间的债权债务关系，法院不应作为民事案件受理，应由单位按其内部财会指导处理，因此垫付团费属于公司内部借支管理问题。

2、承揽关系

若导游与旅行社之间是平等主体之间的合同关系，而不是劳动关系。双方可以以各自的利益出发，权衡利弊，作出法律没有禁止性规定的任何不违背公平原则的条款。但是《旅游法》又明确规定，即便是临时导游，也不能要求导游垫付或者向导游收取任何费用。

三、是否应当予以退还保证金？是否应当支付垫付团费？

不论本案根据具体的案件情况认定为哪一种法律关系，从《劳动合同法》、《旅游法》规定来看，导游若已经提供服务，那么旅行社应当向导游支付劳动报酬，并且不能要求导游垫付或者向导游收取任何费用。因此上述两笔费用均应当予以返还。

03 律师建议

因疫情影响，很多的旅行社面临大量客户、供应商、员工等等问题。在这百忙之中，导游又按耐不住要求推保证金等等事情。让人焦头烂额。那面对这个问题，应该怎样解决呢？

1、建议旅行社与导游协商，给与旅行社尽量足够的期限，以减小旅行社的资金压力；

2、如旅行社有部分应收账款，建议旅行社可以对部分账款与导游协商质押等方式尽量的让导游们安心应该退还的资金最终都会归还给他们，从而减轻旅行社自身的压力。

（本文作者：何琳琳律师）

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